Mode d'emploi contentieux des ordonnances non ratifiées après expiration du délai d'habilitation
Le Conseil d'État synthétise le régime contentieux des ordonnances de l'article 38 non ratifiées. Il confirme qu'elles demeurent des actes administratifs attaquables par recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'État, compétent en premier et dernier ressort, ou par voie d'exception devant toute juridiction. Il précise que, dès l'expiration du délai d'habilitation, leurs dispositions relevant du domaine de la loi entrent dans le champ de l'article 61-1 de la Constitution : leur conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis ne peut alors être contestée que par voie de QPC, tandis que le Conseil d'État demeure compétent pour statuer sur les autres moyens de légalité et peut annuler l'ordonnance pour un motif étranger à la Constitution sans attendre l'issue de la QPC. La ratification ultérieure confère à l'ordonnance valeur législative rétroactive, rendant sans objet le recours pour excès de pouvoir.
« Alors même que les mesures ainsi adoptées ont la même portée que si elles avaient été prises par la loi, les ordonnances prises en vertu de l'article 38 de la Constitution conservent le caractère d'actes administratifs, aussi longtemps qu'elles n'ont pas fait l'objet d'une ratification, qui ne peut être qu'expresse, par le Parlement. […] Leur légalité peut être contestée par voie d'action, au moyen d'un recours pour excès de pouvoir formé dans le délai de recours contentieux devant le Conseil d'Etat, compétent pour en connaître en premier et dernier ressort, qui peut en prononcer l'annulation rétroactive, ou par la voie de l'exception […] devant toute juridiction, qui peut en écarter l'application, sous réserve, le cas échéant, d'une question préjudicielle. Toutefois, celles de leurs dispositions qui relèvent du domaine de la loi ne peuvent plus, après l'expiration du délai de l'habilitation conférée au Gouvernement, être modifiées ou abrogées que par le législateur […]. Par sa décision n° 2020-851/852 QPC du 3 juillet 2020, le Conseil constitutionnel en a déduit que les dispositions d'une ordonnance qui relèvent du domaine législatif entrent, dès l'expiration du délai d'habilitation, dans les prévisions de l'article 61-1 de la Constitution et que leur conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit ne peut ainsi être contestée que par une question prioritaire de constitutionnalité » (pts 5-6)