Articulation de l'indemnité d'imprévision avec la modification contractuelle pour circonstances imprévisibles
Le Conseil d'État confirme que la théorie jurisprudentielle de l'imprévision, fondée depuis 1916 sur la survenance d'un événement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'économie du contrat, subsiste indépendamment des dispositions du code de la commande publique relatives à la modification contractuelle pour circonstances imprévisibles (art. R. 2194-5, R. 3135-5), que le législateur a entendu codifier sans y déroger. Il précise la distinction structurante entre les deux régimes : la modification contractuelle est une simple faculté pour l'autorité contractante, plafonnée à 50 % du montant du contrat initial ; l'indemnité d'imprévision octroyée par le juge est un droit du cocontractant qui poursuit l'exécution, non soumise à ce plafond, et ne peut jamais se traduire par une modification des clauses contractuelles elles-mêmes. Il reprend enfin expressément le critère distinctif de la force majeure : la permanence, à la différence de la temporalité propre à l'imprévision.
« Aux termes du 3° de l'article L. 6 du code de la commande publique […] : « Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité ». […] Le législateur ayant entendu codifier la jurisprudence du Conseil d'État sur l'imprévision (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, n° 59928 ; CE, 21 octobre 2019, Société Alliance, n° 419155), sans y déroger ni en préciser les conditions d'application, les principes que cette jurisprudence a dégagés demeurent. Parmi ces principes figure celui selon lequel l'indemnisation de l'imprévision a pour objet de permettre d'assurer la continuité du service public, ce qui implique que seul le cocontractant qui continue à remplir ses obligations contractuelles et subit, de ce fait, un déficit d'exploitation, a droit à une indemnité. Il est aussi jugé que l'indemnité d'imprévision doit rester provisoire et que, si les événements ayant justifié son octroi perdurent, le caractère permanent du bouleversement de l'équilibre économique du contrat fait obstacle à la poursuite de son exécution, de sorte que l'imprévision devient un cas de force majeure justifiant la résiliation de ce contrat » (pt 17)