Les critères de qualification du contrat administratif
La qualification procède d’une grille en deux temps : la loi qualifie directement certains contrats ; à défaut, le juge mobilise deux critères cumulatifs, organique et matériel.
Effet relatif : la violation d’un contrat n’est pas invocable à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir (REP).
Les personnels non statutaires employés par une personne publique pour gérer un service public administratif sont des agents de droit public, quel que soit leur emploi · TC, 1996, Berkani.
Contrats du fait de la loi
Les contrats administratifs du fait de la loi : travaux publics, occupation du domaine public, marchés publics, concessions.
→ contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante pour répondre à ses besoins ; marchés publics et concessions, quelle que soit leur dénomination · Code de la commande publique, art. L. 2.
Concession du domaine public
Égalité de traitement, liberté d’accès, transparence · CCP, art. L. 3.
Pouvoir de contrôle et continuité du service public (SP) · CCP, art. L. 6.
Marchés publics
Contrat conclu pour répondre à des besoins en travaux, fournitures ou services · CCP, art. L. 1111-1.
L’acheteur est entité adjudicatrice ou pouvoir adjudicateur ; le risque n’est pas transféré au cocontractant.
Concessions de service public
Définition : contrat par lequel la puissance publique confie à des personnes privées la réalisation de travaux ou la gestion d’un service, avec transfert du risque.
→ contrat confiant l’exécution de travaux ou la gestion d’un service par lequel le risque est transféré · CCP, art. L. 1121-1.
Lorsque la durée de la concession dépasse cinq ans, elle ne doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour recouvrer ses investissements et obtenir un retour sur les capitaux investis · CCP, art. L. 3114-7.
Contrats d’affermage : ouvrage existant dont le fermier assure l’entretien et l’exploitation (en général, il ne construit pas).
Contrats caractérisés par le juge
À défaut de qualification légale, le juge mobilise un critère organique -au moins une personne publique- et un critère matériel -SP, clause exorbitante ou régime exorbitant.
Peu importe que le contrat ait été passé suivant une procédure de marché public · TC, 1933, Cne de Razès.
Critère organique
Le contrat conclu entre personnes privées est en principe de droit privé : il ne peut être administratif que si la loi le qualifie ainsi ou si l’une des personnes privées agit, dans des conditions caractérisant un mandat, pour le compte d’une personne publique · TC, 1969, Sté Interlait.
→ les contrats conclus par un concessionnaire d’autoroutes pour la construction, l’exploitation ou l’entretien des autoroutes sont, en principe, des contrats de droit privé · TC, 1963, Ent. Peyrot · TC, 2015, Sté des autoroutes du sud de la Fr. (abandon de la jurisprudence Peyrot).
Le contrat passé entre personnes publiques est présumé public, sauf présomption renversée · TC, 1983, UAP.
N.B. : la présomption est renversée si, eu égard à son objet, le contrat ne fait naître entre les personnes publiques que des rapports de droit privé.
Critère matériel
Un contrat est administratif s’il contient une clause exorbitante, a pour objet de confier l’exécution même d’un SP, ou relève d’un régime exorbitant de droit public.
La clause exorbitante
Clause exorbitante = contrat administratif · CE, 1912, Sté des granits porphyroïdes des Vosges.
→ seul critère à la disposition des parties (CHAPUS R.).
Définition : clause reconnaissant à la personne publique des prérogatives exorbitantes dans l’intérêt général · CE, 1935, Sté fr. de construction mécanique ; TC, 2014, Sté AXA France IARD.
Clause plaçant le cocontractant sous le contrôle ou l’autorité de la personne publique · TC, 1980, Sté d’exploitation touristique de Haute-Maurienne.
Les documents annexés peuvent caractériser le contrat administratif · TC, 1999, Union des groupements d’achats publics.
La nullité de la clause exorbitante ne prive pas le contrat de son caractère administratif · CE, 1985, Asso. Eurolat.
Mais, une clause attributive de juridiction serait, seule, sans effet sur la qualification du contrat · TC, 1985, Coujard de Laplanche.
L’objet du contrat : assurer un service public
Contrat qu’« une personne publique peut seule passer » (BLUM L.).
Le contrat ayant pour but d’assurer un SP est public · CE, 1903, Terrier.
Exécution du SP ou d’une modalité d’exécution · CE, 1956, Ép. Bertin ; CE, 1956, cons. Grimouard.
Exception des établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) avec leurs usagers (CE, 1961, Étb. Campanon-Rey), les contrats entre personnes publiques et usagers sont aussi administratifs par leur objet.
Le régime du contrat
Contrats dont on sait dès la conclusion qu’ils relèvent d’un régime de droit public · CE, 1973, Sté d'exploitation électrique de la rivière du Sant.
Le développement du procédé contractuel
Les contrats sont utilisés dans la définition des politiques publiques -accords entre syndicats et ministre, contrats d’objectifs et de moyens, contrats de plan État-région. Cela témoigne du recul de l’autorité et de la recherche croissante de l’adhésion.
→ Rapport du Conseil d'État 2008, « Le contrat, mode d’action publique et de production de normes ».
Risques : atteinte au principe d’égalité ; prise en compte excessive d’intérêts particuliers ; inertie : intangibilité des contrats vs mutabilité du SP.
Le régime du contrat administratif
Conditions de validité
Consentement. C. civ., art. 1128 : vices du consentement et capacité.
Erreur sur la personne · CE, 1951, Domergue.
Forme. Le contrat peut être oral, sauf texte · CE, 1956, Ép. Bertin.
Contenu. Respect des règles d’ordre public, notamment la limite de durée d’une délégation de SP · CE, 2009, Cne d'Olivet.
La police administrative ne peut pas faire l’objet d’un contrat public · CE, 1932, Ville de Castelnaudary.
Interdiction de déléguer par contrat les tâches inhérentes aux missions de souveraineté · Cons. constit., 2002, L. d'orientation et de programmation pour la justice.
Mise en concurrence
Contrat de quasi-régie (in house) non soumis à mise en concurrence lorsque ses conditions sont réunies. Une participation privée imposée par la loi demeure compatible avec la quasi-régie si elle ne confère ni contrôle, ni pouvoir de blocage, ni influence décisive · CJCE, 1999, Teckal. Ils échappent notamment aux obligations de publicité et de mise en concurrence les contrats de travail et les contrats de quasi-régie répondant aux conditions du code. Les délégations de service public constituent des concessions et sont soumises à leur régime propre de passation.
Critères : contrôle analogue, plus de 80 % d’activité au profit de la ou des personnes publiques contrôlantes et, en principe, absence de participation privée directe · CCP, art. L. 2511-1 s. et L. 3211-1 s..
Clauses sociales ou environnementales compatibles avec la libre concurrence · CJCE, 1988, Beentjes ; CJCE, 2002, Concordia Bus Finland.
Dispense de publicité et de mise en concurrence : fournitures et services inférieurs à 60 000 € HT ; travaux inférieurs à 100 000 € HT.
MAPA : procédure librement adaptée par l’acheteur sous les seuils européens ou dans les cas prévus par le Code de la commande publique, dans le respect des principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement et de transparence. Elle ne se confond pas avec la dispense de procédure.
Procédure formalisée : applicable au-delà des seuils européens, périodiquement révisés ; publication et procédure prévues par le Code de la commande publique. Les marchés de partenariat obéissent à un régime spécifique de passation.
Depuis CE, 2007, Sté Tropic Travaux Signalisation, le concurrent évincé dispose, après la signature, d’un recours de pleine juridiction contre le contrat.
Exécution des contrats administratifs
La personne publique dispose de pouvoirs de contrôle, de direction, de modification, de sanction et de résiliation dans l’intérêt général. Leur exercice est encadré par le contrat et le droit de la commande publique ; les conséquences financières doivent notamment respecter l’équilibre contractuel et les règles propres aux modifications.
Faculté d’infliger des amendes, même sans clause. CE, 1986, Mayrignac : contrôle du bien-fondé des sanctions · CE, 1907, Deplanque.
Résiliation toujours possible dans l’intérêt du service · CE, 1958, Distillerie de Magnac-Laval.
Pouvoir souverain de modification ou résiliation, moyennant compensation · CEDH, 1994, Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis.
Mutabilité du SP appliquée aux contrats publics · CE, 1902, Cie nouv. du gaz de Déville-lès-Rouen.
Les clauses encadrant la résiliation ne font pas obstacle au pouvoir de résiliation unilatérale · CE, 2018, Aéroport de Notre-Dame-des-Landes.
N.B. La résiliation pour faute n’ouvre droit à aucune indemnisation.
La modification ne peut bouleverser l’équilibre économique du contrat ni en changer l’objet. Les modifications substantielles imposent en principe une nouvelle procédure ; la compensation dépend de son fondement, des stipulations et du préjudice subi · CCP, art. L. 6.
La déchéance de concession de SP ne peut être prononcée que par le juge · CE, 1905, Cie dpt'le des eaux et services municipaux.
Le cocontractant est en principe tenu d’exécuter ses obligations, même en cas de manquement de l’administration, sauf force majeure. Dans les contrats qui n’ont pas pour objet l’exécution même du SP, les parties peuvent prévoir les conditions d’une résiliation pour inexécution de la personne publique, après l’avoir mise à même de s’y opposer pour un motif d’intérêt général · CE, 1976, Ville d’Amiens.
Les hypothèses d’indemnisation du cocontractant
Fait du prince : mesure de la personne publique contractante, extérieure au contrat, affectant directement et spécialement le cocontractant ; indemnisation intégrale en principe.
Modification unilatérale : pouvoir exercé dans l’intérêt général, sous réserve de ne pas bouleverser l’objet du contrat ; compensation selon le fondement, les stipulations et le préjudice subi.
Sujétions imprévues : difficultés matérielles exceptionnelles, imprévisibles et extérieures aux parties, principalement en matière de travaux publics.
Imprévision : événement extérieur, imprévisible et temporaire bouleversant l’économie du contrat sans rendre son exécution impossible ; aide provisoire, sans indemnisation intégrale.
→ critères : imprévisibilité ; extériorité ; bouleversement de l'économie du contrat.
→ droit à une aide provisoire afin d’assurer la poursuite du contrat · CE, 1916, Cie gale d'éclairage de Bordeaux.
Force majeure : événement irrésistible, imprévisible et extérieur rendant l’exécution impossible ; il peut exonérer le cocontractant ou justifier la résiliation. Si le bouleversement initialement temporaire devient permanent, l’imprévision peut dégénérer en force majeure.
Responsabilité et garanties
Inexécution contractuelle = responsabilité pour faute simple de l’administration · CE, 1955, SNCASE.
Pas de responsabilité extracontractuelle sans faute lorsque la responsabilité contractuelle est engagée · CE, 1972, Sté Unitchadienne.
Clauses limitatives valables, sauf faute lourde · CE, 1966, veuve Loor.
Les restitutions en cas d’annulation judiciaire du contrat reposent sur l’enrichissement sans cause.
→ V. Les quasi-contrats
Garantie décennale : les constructeurs répondent de plein droit, pendant dix ans à compter de la réception, des désordres cachés à la réception qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou le rendent impropre à sa destination · CE, 1982, Sté des étb. Pavailler : garantie décennale autonome · CE, 3 avr. 2026, n° 509823 : avant réception, le risque du dommage causé par force majeure ou cas fortuit pèse en principe sur l’entrepreneur, sauf stipulations contraires.
Pour les concours et examens : montrer que la progression du contrat transforme les formes de l’action administrative sans effacer les prérogatives de puissance publique.